EXTENSION DE LA RESPONSABILITÉ LIMITÉE DES ASSOCIÉS CACHÉS EN CAS D'INSOLUTION D'ENTREPRISE

QUESTION : Lorsqu'une faillite est déclarée à l'encontre d'un entrepreneur apparemment individuel, qui est en réalité associé d'une société de fait occulte exerçant la même activité, la société et les autres associés occultes peuvent-ils être déclarés en faillite sans avoir à prouver leur insolvabilité ? Selon l'article 2082 du Code civil italien, un « entrepreneur » est une personne qui « exerce professionnellement une activité économique organisée en vue de produire ou d'échanger des biens ou des services ». Comme il n'est pas possible d'identifier un entrepreneur dans notre système juridique par le biais d'un registre, une personne se présentant comme telle auprès de tiers peut ne pas l'être en réalité. Inversement, une personne ne se déclarant pas entrepreneur peut l'être. À cet égard, le principe général en vigueur dans notre système juridique est celui de « l'usage du nom », en vertu duquel la réglementation de l'activité commerciale n'est imputable qu'à ceux qui agissent en leur nom propre. Par conséquent, un entrepreneur peut être considéré comme une personne qui exerce personnellement une activité commerciale en réalisant des opérations connexes en son nom propre. À l'inverse, une personne qui gère l'entreprise d'autrui en utilisant le nom de l'entrepreneur, en vertu d'un mandat de représentation conféré par la partie intéressée ou reconnu par la loi, ne peut être considérée comme un entrepreneur. Toutefois, il peut arriver qu'un entrepreneur, n'étant ni un mandataire ni un prête-nom, agisse sous la direction d'une autre personne physique ou morale qui gère effectivement l'entreprise sans se présenter comme tel auprès des tiers. C'est le cas de l'« interposition fictive », distincte de celui du mandat, appelé « interposition réelle ». Dans le premier cas, on parle d'un « entrepreneur déclaré », c'est-à-dire une personne qui utilise le nom sans gérer réellement l'entreprise, tandis que dans le second, on parle d'un « entrepreneur occulte », c'est-à-dire une personne qui gère effectivement l'entreprise sans se présenter comme tel auprès des tiers. Dès lors, la question de la responsabilité de l'entrepreneur occulte en cas de faillite de l'entrepreneur déclaré s'est posée. À cet égard, la question s'est posée (étant donné que pour être soumis à la faillite, il faut être entrepreneur, et que pour devenir entrepreneur, il faut utiliser son nom) de savoir si un entrepreneur occulte, qui n'a jamais formellement exercé la profession d'entrepreneur, peut être soumis à la faillite. Pour répondre à cette question, les juristes sont partagés entre ceux qui privilégient une réponse affirmative sans réserve, estimant qu'un entrepreneur occulte est toujours en faillite conjointement avec un entrepreneur déclaré, en raison de l'application analogue de l'article 147 de la loi sur la faillite, relatif à la faillite d'un associé occulte qui, comme chacun sait, peut être déclaré en faillite avec la société s'il a une responsabilité illimitée ; et ceux qui estiment qu'il est impossible de soumettre un entrepreneur occulte à la faillite, en raison du principe d'« usage du nom ».