Modifications du Code des marchés publics : Conflits entre l’ANAC et la Cour des comptes concernant l’article 38, paragraphe 2 bis. Le décret législatif n° 90/2014 a introduit des modifications importantes au Code des marchés publics, inspirées des principes de transparence et de simplification des procédures énoncés dans les nouvelles directives relatives aux marchés publics. Parmi ces modifications, les mesures de simplification concernant le dispositif d’« assistance à l’enquête », intégrées à l’article 38, paragraphe 2 bis, du Code des marchés publics, méritent d’être particulièrement saluées. Bien que le dispositif d’« assistance à l’enquête » ait récemment fait l’objet de discussions et de débats médiatiques, il a été institué par la loi n° 106/2011 afin de permettre aux opérateurs économiques de compléter les documents soumis lors de la procédure d’appel d’offres. Le décret législatif n° 90/2014 susmentionné a restreint cette possibilité, complexifiant ainsi le processus. Le règlement susmentionné établit une distinction entre irrégularités essentielles et non essentielles. Dans le premier cas, les pouvoirs adjudicateurs peuvent autoriser les soumissionnaires à compléter leurs déclarations (incomplètes ou irrégulières) dans un délai de 10 jours. Dans le second cas, aucune demande de régularisation ou de complément ne peut être formulée. Par ailleurs, dans le premier cas, si l'opérateur décide de solliciter l'assistance du service d'enquête, il est tenu de payer une amende comprise entre 0,1 % et 1 % de la valeur de l'offre, sans toutefois excéder 50 000 €. Dès lors, la question se pose de savoir si cette amende est due même si l'opérateur refuse de solliciter l'assistance du service d'enquête et décide de se retirer de l'appel d'offres. Cette question découle du récent différend survenu à ce sujet entre l'ANAC et l'Autorité italienne de la concurrence. La Cour des comptes : Alors que l'ANAC, qui, rappelons-le, a repris les compétences de l'Autorité de surveillance des marchés publics, estime qu'aucune sanction ne peut être infligée si l'opérateur choisit de ne pas solliciter d'assistance d'enquête et se trouve ainsi exclu de l'appel d'offres, la Cour des comptes a jugé que le non-paiement de la sanction pouvait constituer une faute administrative et comptable. En réalité, les raisons de cette position inflexible du procureur général de la Cour des comptes restent floues et ne sont pas explicitement formulées : en effet, l'imposition et le paiement de la sanction requièrent un motif spécifique, différent et supplémentaire de celui qui légitime son application en cas de demande d'assistance d'enquête. L'interprétation d'une sanction pour défaut de déclaration complète et régulière est peu convaincante : dans ce cas, l'exclusion de la procédure est suffisante. Pour justifier cette position, on peut affirmer qu'elle imposera une responsabilité accrue aux opérateurs économiques : il est prévisible qu'ils privilégieront l'option suivante : compléter leurs déclarations et payer l'amende, ou être exclus et devoir payer une seconde fois l'amende. Pour l'instant, l'approche que prendront les autorités contractantes reste incertaine : l'expérience future nous permettra de revenir sur ce sujet et de l'approfondir. Maître Mario Benedetti, Dr Paola Perinu Share